公司并購的基本法律要件和規則

　　公司并購的基本法律要件和規則

　　公司并購不僅需要健全的市場體制作為基礎，還需要完善的法律環境進行規制。雖然目前我國還沒有形成完善的并購法律體系，但已有許多企業并購的法律規定散見于眾多的規范化文件中，這些法規主要包括：《公司法》及其配套法規、《證券法》及其配套法規、《關于企業兼并的暫行規定》、《外國投資者并購境內企業暫行規定》，等等。這些法律法規雖然立法層次不一，具體規定還存在某些矛盾之處，但已形成了以《公司法》為“母法”中國公司并購的初步法律框架。下面我們將以公司法為基礎，結合其他法律規定，簡要介紹中國公司并購的法律要件。介紹將按照如下順序進行：先介紹有限責任公司并購的基本法律要件，其次股份有限公司(尤其是上市公司)并購的法律要件，然后介紹兩種特殊的并購：涉及國有資產的公司并購和具有涉外因素的公司并購，最后介紹一些可供選擇的公司并購方式和公司并購的一般流程。

　　(一)有限責任公司并購的法律要件

　　《公司法》第七章專門規定公司合并與分立，這一章節的規定與該法中的股份/股票轉讓的相關規定構成了中國公司并購的基本法律框架。概括起來，其主要內容包括以下規定：公司并購協議及其生效條件、公司債務的通知/公告程序、目標公司或合并雙方公司的解散清算程序、資產轉讓與公司設立/變更登記程序。

　　公司并購從本質講是企業產權有償轉讓的民事法律行為，一般而言是建立在合并各方之間的有效契約基礎之上?！豆痉ā返?84條第三款規定，公司合并應當由合并各方簽訂合并協議?！豆痉ā返?82條規定，公司合并或者分立，應當由公司的股東會作出決議。因此，公司合并應該采取書面合同形式，并購合同的生效條件之一是股東會和董事會以書面決議形式同意合并。

　　合并合同得到合并各方股東會同意后，合并各方還應該履行債務通知義務。在向債權人發出的通知中一般要包含債務承擔的方式，而債權人有權要求合并各方清償債務或者提供相應的擔保。合并各方不履行債務通知義務，不清償債務或者不提供相應擔保，公司并購是無法履行的。

　　公司合并可以采取吸收合并與新設合并兩種形式。采取吸引合并形式的，被兼并的目標公司法人資格消失，因此需要辦理公司注銷解散程序;采取新設合并形式的，合并各方法人主體地位共同消失，需要辦理合并各方公司的解散和資產清算程序，與此同時，還需要辦理合并以后新成立的公司的設立程序。

　　公司合并之后，合并各方還應該辦理相關的法律手續，比如，產權過戶轉讓手續，股東身份變更手續，公司注冊資金增減手續，公司經營范圍變更，等等。另外，公司合并后，應重新辦理稅務登記手續，合并后的企業財務報表應獲得稅務部門的認可。

　　合并是公司并購的方式之一，另一種方式是通過控制目標公司股權從而控制目標公司。這種類型的公司并購，其適用的法律規定是公司股權轉讓和增資的相關規則。采取股權轉讓方式并購的，至少需要取得目標公司股東批準和董事會決議，股份轉讓后還應該辦理股東變更登記;采取新增股份并購的，應該辦理注冊資本變更登記和股東變更登記。無論采取上述哪種形式的股權并購，如果引起法人代表或其它公司登記注冊信息變更的，應當辦理相關變更手續。

　　(二)股份有限公司并購的法律要件

　　有限責任公司并購的法律要件一般都適用于股份有限公司并購，通過并購使得公司發生合并的，都需要股東大會和董事會的決議批準，都要公告債務、通知債權人，都要進行必要的變更登記。但上市股份有限公司的并購還涉及到更多的其它法律管制，并購各方需要履行更多的法律義務，這些法律義務主要包括：報批、信息披露、要約收購，等等。上市股份有限公司的并購一般采取股權收購與資產收購兩種方式進行，不同的并購形式有不同的法律要求。下文討論上市公司并購的一般規則。

　　1、資產收購

　　資產收購指收購公司購買目標公司的全部或者主要資產。收購方一般要承擔目標公司的原有債權債務及法律風險。資產收購所需要的行政審批相對較少，但資產過戶交割手續、稅務處置較為復雜。

　　資產收購可以分為重大資產收購與非重大資產收購。上市公司重大資產收購是指購買、出售、置換入公司資產凈額、資產總額或主營業務占上市公司凈資產、總資產或主營業收入的50%以上的交易。重大資產收購需要董事會、股東大會審批，股東大會的決議文本應該報中國證監會及上市公司所在地中國證監會派出機構審核，同時向證交所報告，并公告產權變動信息。資產收購超過70%的，還需要證監會股票發行審核委員會審核 。非重大資產收購不需要證監會的審批，一般只需要董事會和股東大會的審批。

　　2、股權收購

　　上市公司的并購通?？砂垂蓹嗍召彽姆绞竭M行。按中國法律規定，股權收購至少要遵循如下幾個基本規則：

　　1)股票交易必須在依法設立的證券交易所內進行;

　　2)發起人持有的本公司股票，自公司成立之日起三年內不得轉讓，??公司董事、監事、經理應當向公司申報所持有的本公司的股票，并在任職期間內不得轉讓。

　　3)通過證券交易所的證券交易，投資者購買一個上市公司已發行的股票的百分之五之后，應當在該事實發生之日起三日內，向國務院證券監督管理機構、證券交易所作出書面報告，通知該上市公司，并予以公告;在上述規定的期限內，不得再行買賣該上市公司的股票。投資者持有一個上市公司已發行的股票的百分之五后，通過證券交易所的證券交易，其所持該上市公司已發行的股份比例每增加或者減少百分之五，應當依照前款規定進行報告和公告。在報告期限內和作出報告、公告后二日內，不得再行買賣該上市公司的股票。

　　4)除了外國和香港、澳門、臺灣地區的個人持有的公司發行的人民幣特種股(B股)和在境外發行的股票外，任何個人不得持有一個上市公司千分之五以上的發行在外的普通股 。

　　股權并購又可以通過購買已發行股票與發行新股兩種方式進行，前者是通過收購目標公司現有股權的方式獲得對目標公司的控制，后者是通過擴大目標公司總資本，并使得收購公司獲得目標公司的控股地位，從而獲得對目標公司的控制。

　　3、通過發行新股方式進行公司并購

　　通過發行新股方式進行公司并購的，一般采取目標公司向收購公司定向增發新股的方式進行。為此目標公司必須符合以下發行新股條件：前一次發行的股份已募足，并間隔一年以上;公司在最近三年內連續盈利，并可向股東支付股利;公司在最近三年內財務會計文件無虛假記載;公司預期利潤率可達同期銀行存款利率。發售新股要經過如下的程序;股東大會就新股種類及數額、新股發行價格、新股發行的起止日期、向原有股東發行新股的種類及數額等事項作出決議;證券承銷商與公司董事會就新股發行方案達成一致后，向證監會推薦;董事會向證監會或省級政府申請批準;發行新股的申請獲得批準后，應當公告招股說明書;公司發行新股募足股款后，必須向公司登記機關辦理變更登記，并公告。

　　4、通過購買已發行股票方式進行公司并購

　　通過購買已發行股票方式進行公司并購的，自取得目標公司的控制權之日起,收購人六個月內不得轉讓所持有的被收購的上市公司的股票。通過要約收購或者協議收購方式取得被收購公司股票并將該公司撤銷的，屬于公司合并，被撤銷公司的原有股票，由收購人依法更換。收購上市公司的行為結束后，收購人應當在十五日內將收購情況報告國務院證券監督管理機構和證券交易所，并予公告。

　　5、協議收購與要約收購上市公司

　　定向收購上市公司一般采取協議收購方式，收購人應當在達成收購協議的次日向中國證監會報送上市公司收購報告書，同時抄報上市公司所在地的中國證監會派出機構，抄送證券交易所，并對上市公司收購報告書做出摘要提示性公告。?中國證監會在收到上市公司收購報告書后十五日內未提出異議的，收購人可以公告上市公司收購報告書，履行收購協議。

　　要約收購僅適用于對上市公司公眾股的收購。在收購人持有、控制一個上市公司的股份達到該公司已發行股份的百分之三十時，應當在該事實發生的次日向中國證監會報送上市公司收購報告書，同時抄報上市公司所在地的中國證監會派出機構，抄送證券交易所，通知被收購公司，并做出公告。未按照規定履行報告、公告義務的，收購人不得再增持股份或者增加控制。在持有、控制一個上市公司的股份達到該公司已發行股份的百分之三十之后，收購人再增持股份或者增加控制的，應當以要約收購方式向該公司的所有股東發出收購其所持有的全部股份的要約——除非收購人的豁免申請被證監會同意。要約期限為30-60日，要約不得撤回，經過證監會的審批后，可以更改。?收購人在其收購要約期限內，不得采取要約規定以外的形式和超出要約的條件買賣被收購公司的股票。

　　收購要約的期限屆滿，收購人持有的被收購公司的股份數達到該公司已發行的股份總數的百分之七十五以上的，該上市公司的股票應當在證券交易所終止上市交易。收購要約的期限屆滿，收購人持有的被收購公司的股份數達到該公司已發行的股份總數的百分之九十以上的，其余仍持有被收購公司股票的股東，有權向收購人以收購要約的同等條件出售其股票，收購人應當收購-——是否出售其持有的股票的選擇權歸于仍然持有該公司股票的小股東，只要這些小股東行使選擇權，持有該公司90%以上股票的大股東就有義務按照要約收購的條件收購。無論《證券法》還是《上市公司收購管理辦法》都沒有規定小股東行使選擇權的期限，但是，按照一般的商業原則，小股東的選擇權的行使期間不可能是無限的，如果在合理的期限內小股東不行使選擇權，則該權利可能會喪失。

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